Asunto C-388/09. Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundessozialgericht (Alemania) el 2 de octubre de 2009. João Filipe Da Silva Martins/Bank Betriebskrankenkasse –Pflegekasse. Seguridad social. Reglamento (CEE) núm. 1408/71. Prestaciones de enfermedad.

El Sr. da Silva Martins, de 75 años de edad, ejerció una actividad profesional en Portugal antes de establecerse y de trabajar en Alemania. A tal efecto, cotizó en el seguro alemán de dependencia desde su introducción el 1 de enero de 1995. Desde septiembre de 1996, el Sr. da Silva Martins percibe una pensión de jubilación alemana por importe aproximado de 700 euros. Como titular de dicha pensión, estuvo afiliado con carácter obligatorio al seguro contra la dependencia, de la Krankenversicherung der Rentner (Seguro de Enfermedad de los Pensionistas). Desde el mes de mayo de 2000, el Sr.da Silva Martins también percibe una pensión de jubilación portuguesa por un importe aproximado de 150 euros.
Desde agosto de 2001, la BBKK concedió al Sr. da Silva Martins una prestación de asistencia en especie de categoría I. Posteriormente, a raíz de una estancia en Portugal a partir del mes de diciembre de 2001, inicialmente presentada como provisional, la BBKK le concedió una asignación de dependencia por importe de 205 euros mensuales desde el 1 de enero de 2002, que siguió abonando hasta el 31 de diciembre de 2002.
Cuando la BBKK supo que el Sr. da Silva Martins se había dado de baja definitivamente del censo alemán con fecha de 31 de julio de 2002, mediante resolución de 5 de febrero de 2003 declaró finalizada la afiliación con efectos a partir del 31 de julio de 2002 y, mediante resolución de 12 de febrero de 2003,le reclamó el reembolso de las asignaciones de dependencia pagadas entre los meses de agosto y diciembre de 2002, por un importe total de 1.025 euros. Mediante resolución de 4 de febrero de 2004, la BBKK desestimó por infundada la reclamación presentada por el Sr. da Silva Martins.
El Sozialgericht Frankfurt am Main (tribunal de lo social de Fráncfort del Meno) estimó la demanda presentada contra dicha resolución. Anuló las resoluciones impugnadas y declaró que, en lo relativo al seguro voluntario continuado, el Sr. da Silva Martins todavía estaba afiliado a la BBKK, por lo que ésta debía seguir concediéndole después del 1 de enero de 2003 la asignación de dependencia. Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2007, el Hessisches Landessozialgericht desestimó la apelación interpuesta por la BBKK en lo que se refería al reembolso de las prestaciones. Por lo demás, dicho tribunal reformó el resto de la sentencia del Sozialgericht Frankfurt am Main y desestimó el recurso del Sr. da Silva Martins por motivo de que, conforme al artículo 26, apartado 1, del Libro XI del SGB, la afiliación voluntaria continuada estaba excluida, ya que la solicitud exigida para ello no se había presentado en el plazo establecido.
El Sr. da Silva Martins, en el recurso de casación interpuesto ante el Bundessozialgericht (Tribunal federal de lo social), alega una violación de los artículos 18 CE, 39 CE y 42 CE, así como una infracción de los artículos 19, 27 y 28 del Reglamento núm. 1408/71. Alega que deberían poderse exportar las prestaciones del seguro contra la dependencia a otro Estado miembro, especialmente cuando la asunción de dichas prestaciones ha sido financiada con las cotizaciones propias y en el Estado miembro de origen, en este caso la República Portuguesa, no existen prestaciones comparables.
Cuestión prejudicial
El recurso de casación tiene por objeto el mantenimiento de la afiliación facultativa continuada del Sr. da Silva Martins al seguro alemán contra la dependencia desde el 1 de agosto de 2002, así como la concesión de una asignación de dependencia a partir del 1 de enero de 2003.
En efecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que, con arreglo al artículo 26 del Libro XI del SGB, el Sr. da Silva Martins tendría derecho a continuar asegurado de forma voluntaria en el seguro alemán contra la dependencia después del 31 de julio de 2002, a pesar de que su afiliación obligatoria al organismo de seguro de enfermedad alemán quedó excluida al abandonar Alemania definitivamente. No obstante, pone de manifiesto que parece que las normas de conflictos de leyes del Reglamento nº 1408/71, y en particular el artículo 15, apartado 2, de dicho Reglamento, se oponen al mantenimiento de dicha afiliación. Asimismo, indica que conforme al artículo 34, apartado 1, número 1, del Libro XI del SGB, el derecho a la asignación de dependencia queda suspendido mientras el beneficiario mantenga su residencia permanente en el extranjero.
En consecuencia, el órgano jurisdiccional nacional considera que la solución del presente litigio depende de la interpretación de los artículos 39 CE y 42 CE, así como de los artículos 27 y/o 28 del Reglamento núm. 1408/71.
Si el presente asunto debe ser examinado conforme a lo previsto en el artículo 28 de dicho Reglamento, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si dicha disposición debe interpretarse de modo que permita al demandante beneficiarse en Portugal de la asignación alemana de dependencia. En efecto, pone de manifiesto que la asignación de dependencia no está prevista en el sistema de seguridad social portugués. Además considera que el Sr. da Silva Martins ha adquirido un derecho a la asignación alemana de dependencia debido a las cotizaciones abonadas desde 1995. Por último, destaca que las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia en los asuntos Molenaar y Jauch antes citados se oponen a que el derecho a percibir la asignación de asistencia se supedite, en virtud del Derecho de un Estado miembro, al requisito de que la persona necesitada de asistencia tenga su residencia en dicho Estado.
Por el contrario, la aplicación del artículo 27 del Reglamento núm. 1408/71 al presente caso exigiría, según el órgano jurisdiccional nacional, que se considerase suficiente que el demandante percibiera en general prestaciones del seguro de enfermedad en Portugal. Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, tal y como sostiene la BBKK, dicha disposición debe interpretarse en el sentido de que excluye al Sr. da Silva del beneficio de la asignación alemana de dependencia, pues únicamente puede reclamar el beneficio de las prestaciones previstas en el Derecho portugués. Según dicho órgano jurisdiccional, este punto de vista sería excesivo en la medida en que privaría al trabajador migrante de unos derechos que ha financiado con sus propias cotizaciones, lo cual sería contrario al objetivo del artículo 42 CE. Además, introduciría una diferencia de trato entre el titular de una sola pensión de jubilación que podría exportar la asignación alemana de dependencia y el titular de una doble pensión de jubilación como el Sr. da Silva Martins.
El Bundessozialgericht decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

• «¿Es compatible con las disposiciones del Derecho primario y/o derivado de la Comunidad Europea en materia de libre circulación y seguridad social de los trabajadores migrantes (en especial, los artículos 39 CE y 42 CE y los artículos 27 y 28 del Reglamento núm. 1408/71), que un antiguo trabajador que percibe una pensión tanto del anterior Estado de empleo como del Estado de origen y ha obtenido en el anterior Estado de empleo el derecho a una asignación de dependencia debido a su necesidad de asistencia,pierda ese derecho al regresar a su Estado de origen?» 

Procedimiento: 

• Petición.
• Conclusiones.